利用变异黑话发布违法信息案评析

编者按：随着互联网的急速发展，如何对涉及互联网的犯罪实现有效的控制和预防成为了愈来愈迫切需要解决的问题。本文从利用变异黑话发布违法信息案入手，从预防性刑法、前端防范、市场主体对协助执法与内容审核义务的全面履行等多个角度进行了分析，很有启示意义！

文章来源：数字法学

作者简介

 

单勇，南京大学法学院教授、博士生导师。

一、事实概要

2019年6-9月，被告人柯某在网上出售某平台商家子账号给他人用于发布引流信息，并提供引流信息“代发布”服务。期间，被告人柯某以拆分、模糊违禁词等方式避开平台的信息内容排查机制，利用平台竞价排名系统帮助他人发布包含“查个人定位、查电话定位、查聊天记录、棋牌透视控制”等违法犯罪内容的信息400余条，造成上述信息被点击3万余次。同时，被告人柯某先后向他人出售用于发布违法犯罪信息的商家子账号200余个，非法获利人民币7万余元。

法院审理认为，被告人柯某利用信息网络发布违法犯罪信息，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪。公诉机关指控的罪名成立。根据刑法第287条之一第1款第（二）项、第67条第3款、第52条、第53条、第64条、两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条、第10条之规定，被告人柯某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；对被告人柯某退缴的违法所得人民币70777元予以没收，上缴国库。

二、判决要旨

第一，本案关于非法利用信息网络罪的定性准确。被告人柯某在网上发布包含违法犯罪内容的信息的行为属于刑法287条之一第1款第2项的“发布其他违法犯罪信息的”，该罪虽是打击网络犯罪的兜底性罪名，但受罪刑法定原则之明确性要求，该罪的规制空间有其特定范围。两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条将非法利用信息网络犯罪中的“违法犯罪”限缩解释为“属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”。也就是说，被告人柯某发布违法犯罪内容信息属于为其他不法分子实施刑法分则规定的其他罪名而引流的，才能构成本罪。

对于所发布的信息是否有关违法犯罪，则需看具体的信息内容、是否使用虚假身份、是否规避监管等情况进行综合判断。本案中，被告人所引流之可能罪名包括侵犯公民个人信息罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，甚至诈骗罪等，故而其行为系非法利用信息网络的不法行为。

第二，本案的量刑体现了宽严相济刑事政策。一方面，本案被告人于2016年8月因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，被告人前罪的刑罚实际没有执行，虽不属于累犯，但系有犯罪前科的再犯且再犯的时间间隔较短。

另一方面，因被告人到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚且有退赃情节，故可以依法从轻处罚。被告人认罪认罚的阶段发生于侦查阶段，故可以较大幅度的减少基准刑。基于此，法院采纳了公诉机关提出的一年有期徒刑的量刑建议，体现了对于轻罪的宽缓化司法处遇。非法利用信息网络罪在基本犯阶段属于轻罪，对于自愿认罪认罚的被告人宽缓化处遇有利于其复归社会和节约司法自愿、提高司法效率，并更好地体现了刑法的谦抑精神。

三、专家评议

第一，本案的判决彰显了预防性刑法的犯罪治理效果。当前，传统犯罪与网络犯罪此消彼长，各类新型网络犯罪滋生于网络黑灰产业链条之中。传统的事后回应模式能够合理应对发生于现实空间的街面犯罪挑战，但对网络犯罪的治理应对乏力。为此，《刑法修正案（九）》专门增设了非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪三个全新罪名，发展了数字化时代的网络刑法。

设立非法利用信息网络罪，将发布违法犯罪信息的行为独立入罪，实际是将某些网络犯罪的预备犯予以正犯化，体现了对网络犯罪打早打小的刑事政策。非法利用信息网络罪规制了三类非法利用信息网络行为，既包括设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯组群的；也包括发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；还包括为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

第二，新型网络犯罪的治理模式亟待从事后回应转向前端防范。在风险识别及公安侦查环节上，被告人使用家人账号（接近于自己的账号）发布违法犯罪信息并出售子账号，为逃避平台监管使用变异黑话。相关平台容易通过技术手段监测到相关违法信息，并顺藤摸瓜找到该商家账号的真正使用者，从而将案件线索移送公安机关。在司法处遇环节中，主要问题聚焦于对变异黑话反映的违法信息内容的认定，本案从该黑话的实质内涵角度将其认定为“违法信息”，这具有一定的开创意义。在实践中，在虚假注册账号和养号黑产的滋养下，大量的网络犯罪往往使用查证难度大的非本人账号，并以IP池掩饰真实的网络地址，犯罪的匿名性极强。

一方面，一个完整的网络黑灰产链条由上游、中游、下游多个环节组成。在黑灰产上游，批量注册、虚假认证等提供账号环节为不法分子提供隐藏真实身份的账号，不法分子是隐名账号从事网络违法活动；木马程序、刷库软件、群控软件等提供工具环节使网络违法具有极强的扩散效应和规模效应；各类用于犯罪的网站和通讯组群为不法分子提供差异交往、交易的平台；通过验证、推广犯罪信息、免杀服务等技术辅助环节为不法分子实施犯罪提供技术支持。黑灰产中游主要表现为网络诈骗、网络售假、侵犯公民信息、网络赌博、网络色情等各类违法犯罪活动的实施。黑灰产下游聚焦于通过第四方支付、分拆转账、点卡回收等多种方式的赃款在线转移。

另一方面，从黑产从业者的犯罪圈层看，黑产地下经济的从业者呈现出鲜明的圈层分布状态。处于核心圈层的组织者和专业黑客是黑产经济的塑造者，这些组织者隐藏极深且很多居住于境外，无疑是打击的重点，也是打击的难点。处于职业圈层的黑产工作室在核心圈层的领导下从事黑产技术服务、个人信息贩卖、研发黑产基础工具、卡号贩卖、洗钱服务等违法活动，黑产工作室的存在使网络违法犯罪的实施更具职业化和技术化。处于边缘圈层的黑产底层下线是黑产工作室的神经末梢和黑产业务的具体执行者，底层执行者往往在黑产工作室上线的指挥下以人海战术的形式在网络空间使用各种账号或黑产工具从事发布违法犯罪的引流信息、代下载、代下单、协助提现、积分兑换、黄牛倒卖、刷单刷粉刷榜等具体违法活动。从犯罪圈层看，大量的底层黑产任务执行者具有较强的可替代性，一旦被查处，很快其执行的黑产任务就有替代者跟进。必须承认，推广犯罪信息等处于黑产末梢的违法犯罪滋生于整个黑产土壤之中，仅打击某个底层犯罪人员如同割韭菜一样无法治本。

基于上述两点原因，我们不得不承认基于刑法的事后回应模式具有较大的局限性。从各地公安机关的破案率看，网络犯罪的破案率远低于公安机关各类刑事案件的平均破案率，网络犯罪无疑存在较大的犯罪黑数。预防性刑法也仅能对纳入司法处遇视野的已侦破案件进行事后回应与刑罚威慑。

第三，新型网络犯罪的前端防范离不开互联网公司等市场主体对协助执法与内容审核义务的全面履行。犯罪治理模式如何转向前端防范，离不开互联网公司等市场主体参与的源头治理。即将出台的《反电信网络诈骗法》（简称《反电诈法》）强调电信业务经营者、银行业金融机构和非银行支付机构、互联网服务提供者的安全主体责任，要求上述市场主体建立起防范电诈犯罪的内部风险防控机制和安全责任制度，以实现对电诈犯罪的信息链、资金链、人员链、技术链等环节的源头治理和系统治理。

从治理结构上看，传统治理模式是公安机关等执法部门直接针对不法个体的事后司法处遇；而《反电诈法》的前端防范模式则构筑起“政府-市场主体-用户”的双层治理结构。《反电诈法》既明确了地方各级人民政府对反电诈工作的责任，也赋予公安部门对反电诈工作的组织协调责任，还要求金融、通信、互联网等行业主管部门对反电诈工作的行业监管主体责任。政府、公安部门及行业主管部门的反电诈职责主要聚焦于对前述市场主体对安全主体责任的履行的引导、支持和监督；而市场主体之安全责任的履行主要表现为对用户的监管。市场主体对用户的监管聚焦于协助执法和内容审核两个方面：

一方面，市场主体应履行对电诈等网络犯罪的协助执法义务。除了《网络安全法》第28条、以及《数据安全法》第35条的规定，《反电诈法》再次肯定了市场主体对执法部门的协助执法义务。

另一方面，市场主体应履行对电诈等网络犯罪的内容审核义务。在网络空间中，不法分子之间的犯罪协作、不法分子与潜在被害人之间的网络差异交往，主要表现为违法犯罪内容的信息交互；而对这些信息的识别、预警与干预就成为前端防范的第一道防线。对于内容审核义务，《网络安全法》第47条、新修订的《未成年人保护法》第80条第2款以及《反电诈法》第22条都有明确的规定。需要指出的是，市场主体的犯罪控制义务应有其合理且清晰的标准，就内容审核而言，有时互联网公司穷尽现有的模型规则和技术手段，也无法完全消除违法犯罪内容。因此，犯罪控制义务在设定环节应明确义务履行的程度。

可见，网络犯罪的综合治理是一项集系统观念和法治思维于一体的系统工程，既需要刑法及时跟进，以事后回应的方式依法处遇个案；更离不开互联网公司等市场主体对协助执法义务和内容审核义务的勤勉尽责履行，并呼唤犯罪治理模式从事后回应转向前端防范。

本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ Oliver

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